La
prolongation de la période d'observation pour éviter le liquidation
L'étape de tous les dangers
Exclusivité
Nous
devons être les seuls à développer particulièrement cet aspect
a tel point que de nombreux avocats sont étonnés
alors que le danger de liquidation est évident
Une
période stratégique
Que
s'est il passé ?
Pourtant,
les textes applicables prévoient
Schéma dossier
Le jugement d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire vous a accordé une période d’observation limitée à quelques mois, mise à profit pour les investigations des mandataires de justice en vue d'établir un rapport économique et social et des propositions de plan de redressement par continuation si l'entreprise prouve qu'elle est redevenue rentable et que la situation n'est pas trop dégradée. A défaut ce sera un plan de cession voire la liquidation judiciaire.
La
Loi limite la durée de la période d'observation
:
- 6 moi s pour la procédure normale renouvelable une fois de 6 mois (art.8),
en plus elle peut être augmenté exceptionnellement
jusqu'à 6 mois à la demande du procureur et jusqu'a 2 ans (art;
42) pour atteindre la fin d'une location gérance.
- 4 mois pour la procédure simplifiée qui peut être renouvelée une fois de 4
mois, en plus elle peut être augmenté exceptionnellement
jusqu'à 2 mois ou au terme de l'année culturale pour une exploitation
agricole,
Mais aussi suite à un appel, la période d'observation est prolongées :
- d'une part de 1 mois pour la procédure simplifiée ou de 3 mois pour la procédure
normale (art. 177 al. 1) en cas d'infirmation du
jugement d'ouverture pour renvoi devant le tribunal,
- d'autre part jusqu'à l'appel en cas de liquidation ou de rejet du plan de
continuation ou de cession (art. 177 al. 2) et
que l'exécution provisoire est obtenue (voir : la
suspension de l'exécution provisoire), ce qui peut représenter plusieurs
années …
le redressement judiciaire commence par une période d’observation et se poursuit selon un plan de redressement
par continuation ou par cession ou a défaut par une liquidation judiciaire.
C'est
une étrape dangereuse qui doit être préparée soigneusement. Il faut donc
revenir devant le tribunal pour un examen de la situation de l’entreprise au
moins 10 jours avant le fin de la période d'observation accordée par le
tribunal (d. 20 et 111). L'article 20 du décret prévoit :
le tribunal statue sur la prolongation de la période d'observation au vu du
rapport du juge commissaire et après avis du procureur de la république...
C’est
l’univers de tous les dangers pour les dirigeants. Il est encore trop tôt
pour présenter un plan de redressement pense le dirigeant et le mandataire de
justice est souvent d’accord. Si le mandataire ne s’associe pas à la
demande de prolongation, l'activité poursuivie pendant le période
d’observation, peut être transformée à tout moment en cessation totale ou
partielle de l’activité ou en liquidation (art.36
et 146).
si le mandataire ne s’associe pas à la demande de prolongation, le risque de
liquidation est réel (art. 36 et 146)
Outre la liquidation, le dirigeant doit redouter un plan de cession (x),
son remplacement (x), une location gérance (art.42,
d. 58 et 59), la nomination d'un administrateur judiciaire s'il n'y
en pas dans la procédure simplifiée (X), …
L'administrateur ou le dirigeant doit indiquer les résultats de l'exploitation,
la situation de la trésorerie et la capacités de régler les dettes depuis le
redressement judiciaire (art. 57du décret d'application
de l'art. 36).
Le
jugement doit respecter un certain formalisme.
Le tribunal statue sur la prolongation de la période d'observation obligatoirement
sur rapport
du juge commissaire (sinon le jugement devrait
être infirmé en appel) qui a recueilli vos observations, celles de
l'administrateur, du représentant des créanciers, du représentant des salariés
et des contrôleurs.
Ce rapport vous n'en êtes pas destinataires, mais il peut être consulté auprès
du greffe mais hélas dans certains cas il est verbal directement en chambre du
conseil. Avocat
Remarque : Le rapport du Juge-Commissaire est l'élément indispensable de la
procédure sous peine de nullité du jugement. Il doit être dûment
motivé et ne saurait être constitué par une simple annotation même suivie de
la signature du juge commissaire (et non du greffier comme nous avions pu le
mettre en évidence dansa une affaire … alors que le juge était 6 mois aux
Antilles ! pourtant il ne s'agit pas d'un petit tribunal, il traite un millier
de procédure collective annuellement). C'est ce rapport qui indique ce qui est
préconisé au Tribunal. Mais nous avons pu constater que trop peu d'avocats se
le procure avant l'audience !
Cet avis
du Procureur est généralement demandé par écrit, faute de moyens suffisants
ses substituts ne pouvant assister aux audiences. C'est pourquoi, il doit être
consultable au Greffe. Mais les dirigeants, mal conseiller l'ignore et leurs
avocats négligent trop souvent d'en prendre connaissance, car quand le
Procureur est d'accord pour une liquidation, les juges se sentent "dédouanés"
et "couver"t pour liquider allégrement (rappelons que c'est le cas de
près de 95% des procédures !).
Pour se fonder sa conviction le juge commissaire dispose du bilan économique et
social (art. 8) établi par l'administrateur. Mais aussi de proposition
tendant à la continuation ou à la cession de l’entreprise établis par
l'administrateur ou à défaut par le dirigeant (qui devra alors recevoir l'aval
du représentant des créanciers). Mais "Dès lors qu’aucune de ces
solutions n’apparaît possible, le tribunal prononce la liquidation ... avant
l’expiration de la période d’observation qu’il a fixée"
(art.8).
Mais
cela est trop rarement respecté si les mandataires ne veulent pas d'un plan de
continuation
En effet, "l’administrateur, avec
le concours du débiteur ...est chargé de dresser dans un rapport le bilan économique
et social ... Au vu de ce bilan, l’administrateur propose soit un plan de
redressement, soit la liquidation" (Art. 18).
Les textes prévoient que l'administrateur informe de l’avancement de ses
travaux, consulte sur les mesures qu’il envisage et communique son rapport
notamment au dirigeant (art. 25) que complète de
façon précise l'art. 44 du décret "au
plus tard 10 jours avant la fin de la période d'observation, l'administrateur
communique préalablement aux autorités et personnes mentionnées à l'article
25 de la loi du 25 janvier 1985, par lettre recommandée avec demande d'avis de
réception, le rapport établi conformément aux dispositions de l'article
18 et "de l'avant dernier alinéa" de l'article
21 de la loi précitée. L'administrateur ou le débiteur, selon le cas,
réunit le comité d'entreprise ou à défaut les délégués du personnel pour
les consulter sur le rapport. "
Point
particulier :
Remarque
: Cette information et ces consultations,
n'étant pas assorties de sanction, nous
devons déplorer que cette procédure est trop rarement appliquée par les
mandataires de justice. La aussi,
de trop nombreux avocats exigent rarement le respect de cette procédure
prévue par la Loi.
Mais cela est trop rarement respecté. S'il y accord des mandataires pour un
plan de continuation même en projet, il n'y a rien à redouter. Mais si le (s)
mandataires "veulent" une cession ou une liquidation tout se passe
dans le dos du dirigeant contrairement à la Loi. Comme il ne s'agit pas d'une
condition essentielle, le jugement ne sera pas quasi-automatiquement annulé en
appel. Mais surtout il existe une échappatoire à l'application de l'art. 25
: bien que le rapport et les réponses aux consultations doivent être déposés
au greffe (art. 44 du décret d'application)
l'article 45 "Si le rapport n'a pas été déposé
par l'administrateur ou le débiteur selon le cas, huit jours au moins avant
l'expiration de la période d'observation ou s'il apparaît qu'il ne pourra l'être,
le juge-commissaire en réfère au tribunal qui décide des mesures à
prendre".
demander le
renvoi de l'affaire.
NDLR
1) nous notons également les défaillances quasi-générales des conseils
habituels : expert-comptables et avocats qui confinent à la faute
professionnelle en n'exigeant pas les rapports des mandataires ou en alertant
pas le dirigeant qu'il peut consulter le rapport du juge commissaire au greffe
… qui est parfois consternant. Un juge commissaire "attitré" à un
cabinet de 2 mandataires liquidateurs qui devaient traiter près de 400 nouveaux
dossiers par an se limitait à indiquer "Ok L" (L pour liquidation),
comme il pensait très bien remplir ses fonctions, il a démissionné vu la
"suspicion" que faisait planer le projet de réforme des
tribunaux de commerce ! OUF !
2) cet art. d 45 est intéressant, en l'absence d'administrateur il confirme que
c'est au dirigeant de faire le rapport alors que de nombreux tribunaux exigent
que ce rapport soit fait par le représentant des créanciers qui certes est
investi de certaines fonction dévolues à l'administrateur quand il n'y en a
pas, mais apparemment pas de ce rapport … dont il convient de déduire que le
juge commissaire devrait exclusivement se prononcer sur le rapport du dirigeant
pour les procédures simplifiées, tant pour la prolongation de la période
d'observation que pour un plan de continuation.
préalablement informé par le représentant des créanciers en
vue de son rapport (art. 24).
Ce point apparaît confirmé "l'administrateur,
ou à défaut le débiteur, doit à la fin de chaque période de poursuite
d'activité fixée par le tribunal ... informer le juge commissaire, le
procureur de la république, le représentant des créanciers et les contrôleurs,
des résultats de l'exploitation, de la situation de la trésorerie et de la
capacité prévisible ... à faire face aux dettes nées après le jugement
d'ouverture." (art. 57 du décret d'application de l'article ).
Vu les risques évidents pour ces audiences, nous avons été amenés à formaliser un développement particulier à cet étape, certains avocats sont très surpris d'autant qu'ils comptaient venir à l'audience les mains vides où il découvrent parfois la demande de liquidation quand elle ne leur à pas été annoncé quelques jours avant ou la veille par le mandataire et qu'ils n'en informent pas le dirigeant ou tout juste avant d'entrer en audience !
Selon les usages du tribunal, les liquidations apparaissent
trop hâtives selon les informations réellement disponibles
Si le délai maximum de la période initiale (4 à 6 mois selon la procédure)
n'a pas été accordé, c'est qu'il y a déjà une grave méfiance dans les
chances de redressement de l'entreprise et que la cession ou la liquidation sont
fortement envisagés (auparavant il existait une courte période d'enquête que
perpétue ainsi certains tribunaux malgré son abrogation). Il faudra alors des
mesures particulièrement efficaces de redressement pour infléchir cette
tendance.,
Soit la période maximum arrive à expiration, le
dirigeant est convoqué en chambre du conseil.
1) Il n'est pas encore en mesure de présenter un plan. Le dirigeant peut tout
juste présenter la comptabilité du début de l'exercice jusqu'au début du
redressement judiciaire qui montre rarement un début de redressement (sinon le
bilan n'aurait pas été déposé !)
Après seulement 2, c'est tout au plus la comptabilité d'avant l'ouverture qui
sera disponible !
Pour les 4 mois de la période initiale du régime simplifié des petites
entreprises, en réalité 3 mois vu les dates à respecter, il n'est possible de
présenter que la comptabilité du premier mois généralement pas bonne puisque
les effets bénéfiques (trésorerie et rentabilité) ne se manifeste qu'après.
Ainsi, il n'est possible, pour éclairer les juges, que de disposer d'indicateur
(ventes, charges) non bouclés par la comptabilité.
La présentation des éléments prévus à l'art. D 57 (voir ci dessus) même si
elle montre un redressement de la trésorerie, c'est l'effet du redressement
judiciaire avec des encaissements normaux et non-paiement de l'arriéré. Les
Juges à défaut d'un rétablissement de la rentabilité considèrent le plus
souvent que ce redressement de la trésorerie peut cacher un déstockage, voire
pire de la création d'un nouveau passif en ne payant pas tous les fournisseurs.
Ainsi, le dirigeant ne peut démontrer :
- qu'il n'y a pas de nouveau passif
(nouvelles dettes),
- qu'il est dégagé une rentabilité suffisante pour proposer un plan
(de continuation et d'apurement du passif sur un maximum de 10 ans.
Le passif n'est pas encore arrêté par le représentant des créanciers.
Pour plus de précision voir : Comprendre,
se protéger et bien préparer un redressement judiciaire
L'avocat n'a pas effectué les diligences nécessaires,
quelques jours avant l'audience, pour obtenir le rapport du mandataire
judiciaire et du juge commissaire.
Pourtant
à sa stupéfaction, le dirigeant découvre que la liquidation est demandée :
-
le mandataire de justice a fait un rapport
écrit la demandant,
-
le juge commissaire a fait par écrit ou
fait verbalement un rapport favorable,
le dirigeant est entendu … et quelques
heures (parfois quelques jours) plus tard la liquidation est prononcée.
C'est très expéditif, pourtant quelques fois le tribunal accorde un nouveau délai
… ce qui contredit le rapport du juge commissaire et donc fort rare …
Que
s'est il passé ?
1) la situation de l'entreprise est trop dégradée et il
n'existe pas des chances sérieuses de redressement,
2) parfois le dirigeant n'a pas compris la logique de la procédure où n'a pas
fait savoir qu'il entendait proposer un plan de redressement par continuation,
3) le représentant des créanciers n'a pas grand chose à attendre comme rémunération
sur une telle entreprise, alors pourquoi encombrer son cabinet
4)
Sinon, la procédure de
redressement judiciaire, permet la continuation de l'activité (en second
objectif de l'article 1 de la loi), à travers une restructuration (plan de
cession) afin d'éviter que se reproduise les même causes qui ont provoqué la
cessation des paiements "permettant de satisfaire au mieux les
objectifs de la loi" et non l'intérêt du débiteur (l'entreprise et à
travers elles, ses gestionnaires et son actionnariat).
Il
y a absence de faits matériels
Ainsi, là où un gestionnaire de métier demanderait un délai supplémentaire
pour affiner son diagnostic quant aux perspectives de redressement sérieuses,
on ne peut que s'étonner que des juristes, mandataires de justice, puisent
avoir un avis pertinent dans une matière qui n'est pas leur spécialité : la
gestion. De plus, il nous est toujours apparu que les juges professionnel des
TGI étaient plus conscients de cet aspect que les juges des tribunaux de
commerce qui sont en principe rompus à la réalité des affaires.
Ainsi, c'est le monde à l'envers, là où les sachants ne peuvent se prononcer
sur la matérialité des faits et en l'absence d'experts en diagnostic, des
mandataires judiciaires qui n'ont pas de formation à la gestion (heureusement,
il y en a quelques-uns HEC, Sup. de Co. et quelques administrateurs viennent de
l'entreprise) se prononcent … mais il est vrai qu'avec près de 95 % de
liquidation il auront raison à 95 % surtout en continuant à alimenter trop hâtivement
les liquidations … et le juges les suivent trop volontiers.
Quant aux juges consulaires, un banquier qui est habitué à disposer des
encours des comptes au jour le jour, un cadre supérieur d'une grande entreprise
qui pratique le reporting mensuel, un expert-comptable dont le traitement
informatique est son quotidien, des professions libérales dont le suivi se fait
au niveau de la trésorerie… sont à cent lieux des artisans, commerçants,
TPE et PME dont une large majorité de dirigeants autodidactes ou techniciens
… Pourtant, aux TGI avec les agriculteurs, cela se passe plutôt bien … mais
il est vrai en ne les envoyant pas chez certains mandataires dont le
comportement envers les "débiteurs"
et les méthodes expéditives engendreraient des manifestations des
coordinations rurales …
Ainsi refuser trop hâtivement la prolongation de la période d'observation, confine généralement en un jugement trop subjectif en l'absence de la matérialité des faits. Du fait de la faute des juges, la responsabilité de l'état pourrait être recherché … et c'est la collectivité qui réparerait les fautes des mandataires judiciaires sauf à mettre en cause leur responsabilité civile professionnelles (le non respect de la procédure de licenciement économique constitue l'un des motifs essentiels de le mise en cause de la responsabilité des mandataires de justice).
Le danger est triple :
- vous n'avez pas présenté officiellement au moins une esquisse de plan de continuation au mandataire qui ne peut conclure son rapport qu'en faveur de la cession ou la liquidation et le juge commissaire également.(il ont déjà trop de travail).
- vous n'avez pas été destinataire du rapport du mandataire, malgré les textes applicables (c'est désagréable d'annoncer la fermeture de votre entreprise et puis si le personnel manifeste, cela fait désordre) ou s'il a préconisé un plan de vente de votre affaire, c'est toujours délicat d'assumer ses responsabilités pour annoncer de telles nouvelles,
- le juge commissaire conclue sur les seules données du rapport du mandataire et contrairement aux texte ne vous a pas consulté (c'est pas grave vous pourrez le faire au tribunal), mais dans pratiquement tous les cas, le tribunal suivra sa recommandation (ainsi, c'est pratiquement lui qui vous a déjà jugé avant l'audience officielle) et le procureur consulté aura répondu favorablement (un juge ne doit pas pouvoir se tromper). Le rapport du juge commissaire n'a pas à vous être communiqué mais il est à votre disposition au Greffe (encore que souvent il faut insister pour le consulter s'il n'est pas verbal directement à l'audience !!)
Certes
votre expert-comptable ne vous a pas informé, mais son contrat de prestation ne
prévoit rien de spécifique pour qu'il vous assiste dans la procédure. Alors
son travail c'est de vous donner les chiffres de la comptabilité et parfois un
prévisionnel.
Votre avocat, ne vous a pas alerté, mais la majorité d'entre eux ne voient pas
leur devoir de conseil et se limitent à vous assister lors des audiences et
auprès de mandataires,
Le jeu à somme négative des liquidations trop hâtives