L'immixtion, l'ingérence et la gestion de fait

La sanction pour gestion de fait

Le point de départ de cet aspect de la responsabilité pour faute trouve son origine dans les articles 180 à 182 de la Loi du 25 janvier 1985. Il est une règle classique selon laquelle, en cas d'insuffisance d'actifs et de fautes de gestion (qu'il convient de démontrer), le tribunal peut mettre cette insuffisance à la charge des dirigeants de droit ou de fait, dans le cadre d'une action qui est ouverte pendant 3 ans à compter de la date du jugement arrêtant le plan ou prononçant la liquidation judiciaire.

S'il s'agit d'une société emprunteuse, la banque peut être assignée directement, s'il s'agit d'une entreprise personnelle la banque peut être assignée en société de fait avec le crédité.

L'objet est assez simple et concerne en premier lieu la détermination de la nature des interventions de la banque dans les actes de direction de l'entreprise en difficulté.

Sont dirigeants de fait, les personnes qui accomplissent des actes positifs de direction dans le fonctionnement d'une société et des actes positifs de gestion, c'est à dire exerce en fait la réalité des pouvoirs sans lesquels l'entreprise n'aurait pas ou plus d'activité.

Pour la sanction, la doctrine en la matière est maintenant bien fixée et s'accorde pour faire ressortir trois conditions dont la réunion entraînera alors une sanction : 
- il faut d'abord le caractère déficitaire de l'exploitation de la personne morale,
- il faut ensuite la poursuite de l'exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation de paiements ou sa prolongation abusive,
- il faut enfin, que la poursuite de l'exploitation soit effectuée dans un intérêt personnel.

Il y a appréciation souveraine des juges dans le cadre limité aux seuls cas prévus à l'article 182 de la Loi précitée.

Contexte

La Cour de cassation désigne le dirigeant de fait comme : toute personne qui, sans avoir été régulièrement désignée en qualité de dirigeant de droit, se sera distinguée par une activité positive dans la direction et la gestion de la personne morale, en toute souveraineté et indépendance, pour influer sur celle-ci de manière déterminante " (Cass. Crim. 3 décembre 1991).

Les actes de gestion susceptibles de caractériser la direction de fait sont ainsi définis comme des actes positifs qui dénotent une volonté sans équivoque de gérer la société. Les Tribunaux retiennent par exemple, les décisions prises en matière d'investissements, la signature au nom de la société, de contrats, déclarations fiscales et sociales, comptes annuels, chèques ou de traites, la passation de marchés, la fixation des prix, ou enfin l'exercice de pouvoirs en matière de gestion du personnel (recrutement, carrière...).

En matière de compte courant (découvert), il existe différents comportements fautifs des banques. Le fonctionnement à sens unique (acceptation des remises avec rejets de paiements) est sanctionnable. Mais également le comportement du banquier qui réduit progressivement son encours en contrôlant de façon nouvelle le fonctionnement du compte pour qu'il ne soit que modestement débiteur. Lors d'un redressement judiciaire, la période suspecte peut être remontée à 18 mois avant (article L   de la Loi de 1985). 

La non-ingérence et le devoir de conseil

Le principe de non-ingérence signifie que la banque est normalement tenue de ne pas s'immiscer en recherchant les raisons des opérations financières, sauf en cas d'irrégularités manifestes et évidentes. Ce principe est fondé sur le respect du secret des affaires de la clientèle bancaire.

Mais ce principe est tempéré par le devoir de conseil du banquier, c'est à dire à la mise en garde lors de l'octroi de crédit.

            La limite du devoir de conseil - l'immixtion dans la gestion

La notion de dirigeant de fait a été définie par la jurisprudence comme requérant des personnes visées une activité positive d'une direction accomplie en toute indépendance et liberté, mais aussi de peser par pression (menace ou ultimatum) sur les organes de décision.

Or, notamment en présence d'une entreprise en difficulté, la banque va être amenée à prendre une position souvent dure qui consistera à poser les conditions de son intervention.

Face à de simples conditions posées pour le maintien ou l'octroi de crédit, face au risque de soutien abusif que comporterait une attitude trop laxiste, si les dirigeants restent maître de leur décision, il n'y pas d'immixtion. Celle-ci consistant pour le banquier à décider et / ou à agir à leur place.

Bien évidemment, le banquier ne devient pas dirigeant de fait lorsqu'il apporte ses conseils à son client tant qu'il n'y a pas là de prise de position catégorique dans les destinées de l'entreprise ou sans menace intempestive tant qu'il ne s'agit que d'insistance imposée par la situation critique de l'entreprise.

            La notion d'ingérence

Après l'octroi d'un crédit, le banquier peut être tenté de s'immiscer dans les affaires de l'emprunteur afin de protéger ses propres intérêts, suivre attentivement l'évolution des affaires de l'emprunteur.

Pour autant tout risque n'est pas écarté pour le banquier. La notion d'ingérence est plus subtile, elle présente en outre la particularité de pouvoir être mise en œuvre en dehors du cadre d'une procédure collective et sur la base d'une responsabilité plus floue, car découlant de l'inobservation du devoir de non-ingérence.

Ainsi, il n'y a pas de grande différence entre immixtion et ingérence.

Jurisprudences

Il y a faute de la banque pour 
- choix entre différent paiement pour n'en régler que certains dans le cadre d'un découvert,
- rendre plus précaire la situation de la caution dont il bénéficie (Cass. Com. 16 octobre 1979)  

Il n'y a pas faute 
- quand la banque a seulement exercé un contrôle constant de l'emploi des fonds,
- même si immiscé dans la gestion, devenu gérant de fait, il n'a pas commis de faute n'ayant accomplis que des diligences,
- il n'est pas apporté la preuve que la banque empêchait certains règlement, ni si la banque avait refusé d'exécuter certains ordres tant que le solde était suffisant (Cass. Com., 24 mars 1998).

Comportement fautif  
Il est tentant pour le banquier de chercher à limiter son risque en influençant son client. Entre son obligation de non-ingérence et le devoir de conseil, une pression trop marquée du banquier peut constituer une immixtion coupable. 
Il est acquis que le banquier n'a pas à s'immiscer dans les affaires de sa clientèle. Il doit se borner à apporter son soutien financier sans diriger ni influencer les affaires de son client.

Résultat attendu
Il est une règle classique en matière de procédure collective (articles 180 à 182 de la Loi du 25 janvier 1985) selon laquelle, en cas d'insuffisance d'actifs et de fautes de gestion, le tribunal peut mettre cette insuffisance à la charge des dirigeants de droit ou de fait. Cela devient particulièrement grave pour le banquier et suite à une liquidation il peut être condamné à combler le passif.

La banque est un partenaire incontournable mais qui doit ne pas se mêler des problèmes de gestion interne  

Dernière mise à jour : 17 February 2004 .