ENVISAGER le pire pour mieux se protéger

Il ne peut être ignoré le taux de 95 % de liquidation et la préférence des mandataires et des tribunaux pour les plans de cession. Vu les risques pour les dirigeants, leur famille et les cautions des choix importants se posent. Ils dépendront non seulement des enjeux, mais également des délais avant le déclenchement du redressement judiciaire. Dans le principe cet aspect patrimonial devrait être vu bien avant et indépendamment des difficultés de l’entreprise d'autant que le tribunal peut faire remonter la date de cessation des paiements de 18 mois avant la date d'ouverture de la procédure collective..

Protection des intérêts des dirigeants

La confusion de patrimoine

Les sanctions patrimoniales

          Un diagnostic patrimonial s’impose

1) Le risque pour les biens du dirigeant et de sa famille

2) Les dettes personnelles

3) Le risque lié aux revenus et à la couverture sociale du dirigeant et de sa famille

Protection des cautions

Protection des associés

Protection des intérêts des dirigeants

Avec l'ouverture du redressement judiciaire, les dirigeants restent en général en fonction dans la procédures simplifiées (petites entreprises). Pour le régime normal avec la désignation d'un administrateur judiciaire celui-ci peut apporter une simple assistance jusqu'au remplacement du dirigeant. Mais parfois ce régime est appliqué dans le cadre d ela procédure simplifiée, ce qui ne peut s'analyser que comme une première sanction.

De plus, si la survie de l’entreprise l’exige, le tribunal peut remplacer le dirigeant et subordonner l’acceptation d’un plan de redressement à ce remplacement (Article L621-69 – anciennement 23).

Egalement, le juge commissaire fixe les conditions dans lesquelles les dirigeants sont rémunérés ou, a défaut de rémunération, le montant des subsides qu’ils peuvent prélever sur l’actif (article L621-21 – anciennement 30)

De son coté, la banque de France, modifie les cotations de l'entreprise et du dirigeant qui ainsi ne peut se réinsérer dans les affaires  

Mais le tribunal peut au condamner le dirigeant en comblement de passif, prononcer sa faillite personnelle ou lui interdire de gérer une entreprise pour une faute de gestion. En cas d'abus de bien sociaux, la faillite peut être étendue aux biens personnels du dirigeant souvent en plus du comblement du passif de l'entreprise. En cas de de dissimulation d'actifs, de comptabilité falsifiée ou d'avoir retardé une procédure judiciaire, une sanction pénale peut être prononcées : la banqueroute, mais également la complicité de banqueroute pour ceux qui l'auront aidé.

Malheur à ceux qui seront en conflit avec un juge ou qui seront mal passé auprès des mandataires de justice ... d'autant que selon la taille du tribunal, le passif sera apprécié différemment et la qualité des juges des tribunaux de commerce est très variable ...

Aussi, vaut il mieux s'en protéger, du moins pour son patrimoine.

Remarque : notre propos n'est pas d'organiser son insolvabilité, mais de traiter d'une bonne utilisation des possibilités légales dans un cadre préventif alors qu"'il n'y a pas d'insolvabilité, ni de cessation des paiements puisque le tribunal peut en remonter la date de 18 mois.

Un diagnostic patrimonial s’impose  pour examiner vos engagements, vu le risque permanent de liquidation.

 Il faut d'abord établir votre situation patrimoniale active - passive hors biens professionnels :

             Exemple (origine du document)

Des choix peuvent se poser pour préserver votre légalement avant le dépôt de bilan tel retour sur donation, usufruit, donation, SCI d’exploitation, etc. (voir ci-après).

Rassemblez tous vos actes notariés et ceux des cautions.

1) Le risque pour les biens du dirigeant et de sa famille dépend essentiellement de :

Si le jugement d'ouverture de la période d'observation fait cesser les poursuites individuelles XXX dont profite les cautions mais n'empêche pas la prise de garanties conservatoires XXX. Avec l'adoption d'un plan de continuation ou de cession, les poursuite peuvent reprendre.
Le jugement de liquidation rend exigibles les créances non échues (art. 160) et les créanciers titulaires d’une sûreté peuvent reprendre leurs poursuites, si le liquidateur n’a pas entamé la liquidation dans les 3 mois (art. 161).
La clôture pour insuffisance d’actifs permet à une caution et au créancier de poursuivre en vertu des droits de la personne et ils peuvent obtenir un titre exécutoire du tribunal (art. 169).

Tableau résumé des conséquences financières pour les biens personnels des dirigeants et leurs conjoints (sans caution, ni sanction entraînant une extension) selon le type d'entreprise et le régime matrimonial.

Seules les sociétés de capitaux  (SARL, SA) qui dissocient juridiquement les biens de l’entreprise assurent une protection ainsi que l’EURL, L’EARL n’ayant qu’un associé dont les biens personnels sont dissociés.

Pour les entrepreneurs personnels et agriculteurs les biens propres sont concernés (habitation, voiture, …) même s'ils ne figurent pas au bilan de l'entreprise (art 178)

Pour les agriculteurs, un délai peut être accordé, après la cession, pour quitter leur habitation principale (art. 154).

Pour les personnes physiques membres de personnes morales, indéfiniment et solidairement responsables du passif, le jugement produit les mêmes effets que pour les entreprises personnelles (art. 178).

La maison, la voiture, les crédits personnels  faut-il ou non payer les échéances ?

Les mandataires ne vous en parlent jamais. Pourtant en tant qu'entrepreneur individuel, tous vos biens entrent dans l'actif du redressement judiciaire. Aussi les dettes qui y sont liées entrent dans le passif. Généralement, il vaut mieux "épargner" l’équivalent des remboursements car en cas de liquidation ces biens seront vendus de totue façon. En cas de plan de continuation, ces dettes seront ré étalées.

Une large marge de manœuvre existe pour prendre des dispositions légales et se préserver, ainsi que sa famille, avant le dépôt de bilan :

- le changement de régime matrimonial, mais il est relativement long. En plus d’un acte notarié, il faut une homologation du tribunal qui juge en fonction de l’intérêt de la famille. Les frais à prévoir sont d'environ 12.000 frs plus environ 1,5% de coût de publicité foncière et des frais de notaire.

- le changement de statut social, dans certains cas les frais peuvent être réduits en profitant de dispositions fiscales favorables notamment :
1) pour favoriser la transmission des entreprises personnelles la Loi Cresson a facilité leur transformation en société par action.
2) dans le cas d’apports d’un fonds complet (actif et passif) l’exonération des plus values est accordée pour une détention pendant au moins 5 ans des titres.

Exemple : On part d’un fonds avec environs 700.000 frs d’immobilisations nettes et une situation nette de 50.000 F.

Création d'une SARL reprenant 0,7 millions d’immobilisations nettes réévalués à leur valeur vénale 2 millions F et éventuellement de la valeur du fonds de commerce (à 0,4 million soit 40% à 60% du CA tout à fait conforme aux évaluations fiscales) avec l'aval d'un commissaire aux apports. Ceci entraîne une augmentation de 1,7 millions F de la situation nette.

            le bilan se présente ainsi (complètement restructuré) :
avant (en entreprise individuelle)

après (en société)

Cette transformation ouvre de nouvelles capacités d’amortissement (1,3 million en franchise d’impôt société) qui seront très utiles pour alléger la fiscalité d'un plan de continuation. Mais attention : la date de cessation des paiements peut être remontée de 18 mois par le tribunal.

Le changement d’affectation des biens. Selon les garanties qui y sont attachées, il est possible d’effectuer une donation en conservant l’usufruit, un apport à une SCI familiale, devenir sous locataire d’un de vos proches, etc.

A l’inverse, il est aussi possible d’aliéner des biens pour en diminuer la valeur ou le rendement s’il y a un risque de vente aux enchères - par exemple monter une SCI d’exploitation, etc.

Mais il ne faut pas tomber dans la fraude ou le dol, et il faut s’adresser à des juristes spécialistes.

Le changement de mode de placement des liquidités, en réalisant vos placements pour les affecter sur une assurance vie, ils deviennent insaisissables. Certaines compagnies vous proposent en plus d’adosser des prêts pour pratiquement tous types de projets, ce qui pour un coût très réduit (d'environ 2% de différentiel entre placement et emprunt) et vous permet de disposer de fonds pratiquement à votre convenance … qu'il n'est pas toujours judicieux de placer dans son affaire tant que le risque de liquidation n'est pas complètement écarté.

2) Les dettes personnelles

Celles des entrepreneurs individuels entrent dans le passif. Mais pour les dirigeants des sociétés de capitaux, cela peut représenter un danger quand on est privé de ressources et que leur assise (foncière par exemple) n'est pas facilement réalisable. Il est parfois judicieux de faire entrer les actifs correspondants dans le redressement judiciaire. (voir ci-dessus la confusion de patrimoine).

3) Le risque lié aux revenus et à la couverture sociale du dirigeant et de sa famille

En ayant protégé vos biens et votre famille, vous ne risquerez plus que la saisie de votre salaire et/ ou de votre retraite, ce qui est très réglementé.

Profitez de votre couverture sociale pour les grosses dépenses (dents, lunettes, …).

Vous avez l’âge de la retraite, prenez là, vous diminuerez les charges de l’entreprise et vous percevrez des frais de déplacement et de représentation sur la base d’un barème fiscal attractif.

Vous avez opté pour un statut de SARL, alors vous pouvez comme gérant minoritaire en cas de cumul avec un contrat de travail non seulement bénéficier de la Sécurité Sociale mais aussi dans certains cas de l’ASSEDIC (directive UNEDIC n° 10-80 du 28 janvier 1980). Il faut se battre pour que le dossier passe, mais le jeu en vaut bien la chandelle. Il suffit, d’être conforme à la jurisprudence, notamment que le travail soit effectif, avec un salaire normal et un lien de subordination et de bien faire les choses dans les règles par exemple par une assemblée générale qui précise ces dispositions.

Sinon, en l'absence d'assurance volontaire, vous serez privé de revenu. Le RMI permet de bénéficier de la  couverture sociale généralisée. Mais il faudra vous battre pour l'obtenir. Il nous  a fallu faire intervenir le directeur de cabinet d'un préfet face à des assistantes sociales "endoctrinées" qui écartaient systématiquement les anciens dirigeants. voir : lettre du directeur de cabinet du Préfet

Sur un plan fiscal, malgré l'opposition du fisc, le Conseil d'Etat admet la déduction d'un comblement de passif pour le dirigeant condamné s'il n'a pas agi à des fins personnelles.

régularisez vos revenus 

Souvenez-vous que pendant le redressement judiciaire votre salaire dépendra de l'appui de l'administrateur judiciaire ou du représentant des créanciers qui influera sur le juge commissaire XX.

Si l’entreprise dispose de potentialités de trésorerie, cela n’éloigne pas obligatoirement les risques de liquidation ou de reprise par un tiers.

Avant le redressement judiciaire, des bases légales existent pour que le dirigeant des entreprises de capitaux se verse des fonds indépendamment d’un salaire. Cependant elles sont mal connues :

Des avantages en nature :
- un véhicule de fonction pourrait vous être supprimé, les frais de déplacement et de représentation plus difficilement s’ils sont justifiés. Alors, ne vous le vendez pas même avec une régularisation par une assemblée générale, faites le reprendre par votre organisme de crédit "officiellement" pour un retard de paiement et faites le racheter par un proche en régularisant le retard. S’il n’y a plus de crédit, faites le reprendre par votre concessionnaire qui le revendra de même à un de vos proche - les valeurs sont généralement de 60% pour un véhicule de 2 ans puis moins 10% par année supplémentaire.
- l’assurance vie souscrite par l’entreprise en bénéficiant d’une exonération de charges sociales et fiscales.

En plus de ces revenus directs liés à votre activité, vous pouvez également rémunérer vos capitaux dans l’entreprise :
- la rémunération du capital par des dividendes,
- le compte courant dont la rémunération est variable chaque année (en général le taux de base de la Banque de France majoré de 2%),
- les cautions ou avals et les hypothèques dont la rémunération se situe généralement entre 0,6 et 2,1% du montant garanti,
          exemple : 1 million garanti à 2% cela fait 20.000 frs annuel.

  Egalement, pour le matériel amorti,  en principe s’il est inutilisable, il devrait être sorti de vos immobilisations à une valeur de casse, après vous en faites ce que vous en voulez s’il ne figure pas à l’inventaire, mais dans le sociétés de capitaux une assemblée générale est nécessaire pour une cession d'un actif à un dirigeant.

Protection des cautions

Il convient de distinguer les différents  type de caution ou hypothèque :

Les dispositions de la loi du 23 décembre 1985 sur les régimes matrimoniaux ont une incidence importante sur les cautionnements donnés depuis le 1° juillet 1986 en en réduisant l’assiette. En particulier, dans le régime de la communauté, l’époux qui se porte caution n’engage plus que ses biens propres et ses revenus. Toutefois, la communauté est engagée si l’autre époux a donné son consentement  (exigé dans la plupart des cas).

Si la caution solidaire n'est pas limitée à un montant  précis, elle perd ce caractère et devient une caution simple avec bénéfice de la discussion et de la division (art. 2021 et 2025 du Code civil). Ainsi la caution peut exiger que la banque poursuive d'abord l'emprunteur (discussion) et qu'elle poursuive séparément chaque caution pour sa quotte part (division).

Pendant la période d'observation

Pour une dette non exigible, selon l’art. 2103 du Code civil, le redressement judiciaire ne rend pas exigible les créances non échues à la date du prononcé du jugement, Également la caution ne peut être traitée plus mal que le débiteur principal et il n’est pas légal de lui réclamer le solde avant l’arrivée du terme (Cas. Com. 2/3/1993).

La cours de Cassation avait déjà jugé qu'en période d'observation d'un redressement judiciaire, la déchéance du terme ne peut être prononcée contre la caution. Mais dans cette hypothèse il en est ainsi parce que cette déchéance n'est pas encourue par le débiteur principal et qu'en vertu de CC 2013 le cautionnement ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur ni être contracté sous des conditions plus onéreuses (CC Arrêt du 14/11/89).

Avec la modification apportée par la loi de 1994 (art. 55, 59 et 169), pour les cautions souscrites depuis le 11 juin 1994,le jugement d'ouverture d'une période d'observation d'un redressement judiciaire d'une entreprise cautionnée suspend toutes actions contre les personnes physiques (ce qui n'est pas le cas de sociétés de cautionnement) qui se sont portés "cautions personnelles". Toute convention contraire est réputée non écrite. Cette suspension s'applique jusqu'au jugement arrêtant le plan de redressement ou la liquidation. Ce la concerne aussi bien les assignations en paiement sue les saisies déjà effectuées sur les biens de la caution. Il en va de même des contrats de crédit bail : il a été admis que c'était à tord que la caution d'un débiteur locataire de matériel en crédit bail avait été condamnée au paiement des loyers à échoir (Cour de Cass. 8/03/1994).

Mais les créanciers peuvent prendre des mesures conservatoires (telles qu'une saisie conservatoire ou une inscription provisoire d'hypothèque judiciaire) sur les biens appartenant à la caution (art. 55).

Lorsqu’un créancier  est en redressement judiciaire, le cours des intérêts est arrêté pour les prêts à moins d'un an. En principe la caution ne peut être tenue plus sévèrement que le débiteur principal. Mais la question reste controversée en jurisprudence. Un arrêt du 13/11/1990 s’est prononcé pour la libération des intérêts dont le débiteur est déchargé au profit de la caution. Cependant, elle a la charge des intérêts au taux légal à partir de la date à laquelle elle a été personnellement mise en demeure de régler.

Après la période d'observation

Avec l'adoption d'un plan de continuation ou de cession, les poursuites peuvent reprendre (art. 64).

ART 93 abandon de garanties => perte de la subrogation de l'article 2037 du Code civil.

La liquidation entraîne la déchéance du terme et rend exigibles les créances non échues (art. 160) art. 153-4) et les créanciers titulaires d’une sûreté peuvent reprendre leurs poursuites, si le liquidateur n’a pas entamé la liquidation dans les 3 mois (art. 161). 

La clôture pour insuffisance d’actifs permet à une caution et au créancier de poursuivre en vertu des droits de la personne et ils peuvent obtenir un titre exécutoire du tribunal (art. 169).  Toutes les sommes dues par le débiteur principal deviennent exigibles et la caution pourra être poursuivie. Si la procédure est clôturée pour insuffisance d’actifs,

Avec la clôture pour insuffisance d’actifs d'un entrepreneur individuel, toutes les poursuites des créanciers sont arrêtées même pour les dettes non professionnelles, mais pas celles du conjoint et s'il n'a pas des organismes sociaux, il perd ses droit à prestation et les droits de retraite concernés.

Le tribunal peut ensuite accorder des délais ou un différé de paiement dans la limite de 2 ans au titre de l'article 1244 du Code civil.

La caution peut en principe être poursuivie sur tous ses biens sauf si elle a donné un cautionnement réel (hypothécaire) limité à certains biens. Avec une hypothèque, seul le bien donné en garantie est concerné quel que soit le prix de revente.

Rappel : Sous peine de perdre une partie de ses intérêts, la banque doit obligatoirement vous informer avant le 31 décembre de chaque année, du montant de votre engagement, de sa durée et de votre faculté de résiliation si le cautionnement est à durée indéterminée. A défaut de vous informer; la banque perd son droit aux intérêts échus depuis sa précédente information, mais vous restez lié par votre engagement de caution.

Si la caution n’est pas tenue, des intérêts dont le débiteur est déchargé, elle a la charge des intérêts au taux légal à partir de la date à laquelle elle a été personnellement mise en demeure de régler.

Cependant, il a été admis que c'était à tord que la caution d'un débiteur locataire de matériel en crédit bail avait été condamné au paiement des loyers à échoir (Cour de Cass. 8/03/1994).

La loi Madelin (art. 47) instaure une meilleure protection de l'entrepreneur individuel en alignant le formalisme sur celui des emprunteurs personnes privées. Le créancier a obligation d'informer les personnes physiques caution d'un entrepreneur individuel sur celui des personnes cautions d'une société et impose que le cautionnement solidaire soit limité à un montant donné comme pour les prêts à la consommation et les prêts immobiliers (lois Scrivner) plus une obligation d'information annuelle. 

Dans certains cas seulement, il est possible d’annuler des cautions : 
si l’entreprise était déjà en difficulté, sauf pour le chef d’entreprise, 
si les garanties excessives, 
en cas de mauvaise rédaction des mentions obligatoires,
Pour en savoir plus : voir notre site LES FAUTES BANCAIRES : droit à indemnisations par la responsabilité civile des banques, Soutien abusif, Mauvaise foi, dol, ...
Le traitement différents des parties contre la banque

Si le créancier n’a pas produit au passif dans les délais légaux (2 mois de la parution officielle) ou n’ont pas été relevés de forclusion, les créanciers perdent leurs droits ce qui profite également à la caution. D’où l’intérêt de la confidentialité encore que depuis 1994 le dirigeant est tenu de remettre le liste XX et le mandataire doit leur écrire XX.
Si s’agissant d’un crédit bail, le matériel a été vendu sans l’accord ou sans prévenir la caution ou si le matériel n’a pas été revendiqué auprès du mandataire de justice.

Il est également possible de réduire le coût d’une caution de tout ou partie des intérêts si la procédure de notification annuelle des engagements n’a pas été faite, voir : l'absence des informations obligatoires.

Certains prêts notamment participatifs et/ou avec garantie de la SOFARIS, exclusive de toute autre garanties, ont entraîné une jurisprudence précise excluant les cautions, même en cas d'engagement pour l'ensemble des prêts auprès de la banque.

Rappel : Sous peine de perdre une partie de ses intérêts, la banque doit obligatoirement vous informer avant le 31 décembre de chaque année, du montant de votre engagement, de sa durée et de votre faculté de résiliation si le cautionnement est à durée indéterminée. A défaut de vous informer; la banque perd son droit aux intérêts échus depuis sa précédente information, mais vous restez lié par votre engagement de caution.

Sur un plan fiscal , selon le Conseil d'Etat pour être déductible du revenu global, la caution d'un dirigeant en faveur d'une entreprise doit être nécessitée par une obligation professionnelle, dans le cadre d'une gestion normale et ne pas être disproportionnée. Le montant de la déduction est plafonné à 3 fois le salaire annuel et le dirigeant ne doit pas détenir plus de 50% du capital sauf à aller devant les tribunaux. Pour les entreprises individuelles le montant est déductible des BIC si la caution résulte d'une gestion normale et non d'un comblement de passif.

En tant qu'associé et les sommes versées comme caution sont considérées comme perte en capital non déductibles

La caution à intérêt à déclarer à titre provisionnel, dans la procédure, la créance qu’elle possédera contre le débiteur principal si elle est amenée à payer. On vient d’indiquer ci dessus pour le passif que la caution peut déclarer elle-même la créance.

Protection des associés

Hors garanties données, les associés des sociétés de capitaux ne sont pas exposés personnellement à la couverture des dettes sociales.

Pour les apports , les associés sont tenus de libérer leurs apports et ils ne pourraient se prévaloir du terme précédemment consenti ni invoquer des manœuvres dolosives des dirigeants XX.

Pour la souscription au capital des sociétés nouvelles des dispositions d fiscales permettent certaine déduction des pertes.

La Banque de France modifie la cotation des administrateurs.

Mais, au-delà des dirigeants sociaux (gérant, président, directeur général), des sanctions peuvent être prises contre les associés pour gestion de fait (signatures, procuration bancaire, ...) comme pour les dirigeant de droit (voir ci dessus).

Outres les possibilités d'appel et de cassation, il existe des opportunités de mettre en cause la  responsabilité civile professionnelle de différents partenaires de l'entreprise en cas de faute, voir : Se défendre après une liquidation judiciaire